一、 引言
公序良俗上升到法律规范是对行为人的法律行为的限制。现代社会的基本原则是，人们要采取一定的法律行为时，其内容应受法律承认或获得具有法律效力的国家当局的授予。在法律上承认社会产生合理的期望，并加以强制力保障，以实现保护人们的期望。如果行为人希望的法律行为的发生不符合现行的法理，以及为基本价值观念，则不认可行为人的法律行为发生效力。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此，各国都将公序良俗原则引入民法中，成为近现代民法的重要原则。
民事法律法规源于平等，用于平等，利于平等。大陆法系主要国家的民法典对此均有相关规定。公序良俗原则对保护处于社会弱者地位的法律行为当事人具有重大意义应该讲，公民的公序良俗意识，其判断不是单一的。不可置否，公序良俗概念以及违反公序良俗法律行为无效，其逻辑构成发挥着维持一个社会集团相对于另一个社会集团的优越地位的工具功能，其中隐含着为了某一特定思想而被滥用的危险性。
二、 民法中公序良俗的概念及含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，公序即公共秩序，良俗即善良风俗。史尚宽先生认为：“公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，而善良风俗谓为社会国家之存在发展所必要的一般道德。二者大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。”[1]它是现代民法一项重要的法律原则，具有维护国家、社会一般利益和一般道德观念的重要功能。充分认识公序良俗的本质、法律功能及它在民法中的确立问题，有利于民法原则的体系性整合，弥补强制性、禁止性规范的不足，克服法律的功能局限，限制私法自治，同时也有助于民法的本土化。
公序良俗本质上是一个道德概念，由于其本身的不确定性，法官对其内涵和外延的理解不一，导致司法的严重混乱，损害了司法的权威，伤害了人们对司法的信赖，从根本上是不利于整个社会的制度整合。而在现代性的社会中，制度整合一直优先于道德整合，制度的认同优先于道德的认同。作为一个抽象的法律原则，公序良俗往往被改头换面的加以利用，什么是公序良俗，应由谁来决定某行为是否违反了公序良俗原则等，都不无疑问。然而，个人利益迎合社会利益的结果，往往是个人利益的消亡，而少数人从中渔利，因为社会上的强力集团控制着社会舆论。它们往往有权解释什么是公序良俗、有权决定谁违反了公序良俗，因而也更容易将自己的价值判断说成是代表了整个社会利益。为“多数人的利益”而牺牲“少数人的利益”这在伦理上是否正义，也是值得考虑的。人生而平等，每个人都被认为有一种任何人都无权剥夺的“自然权利”，这是目前社会一致认同的观点。最大限度的照顾少数人的利益，关注弱势群体，也是我们正热烈讨论的问题。而作为被视为违反了大多数人的风俗习惯(公序良俗)的少数人，他们的利益我们又该怎么样保护？最后，公序良俗在本质上是道德原则的法律化，道德与法律的相对明确的界限是现代法制社会的必然要求，而大而空的公序良俗的概念本身并不符合这种要求。近代以前的中国法律是伦理化的法律，这种法律可吸纳诸如政治、伦理、道德等因素，因而不能形成严密的纯粹的规范体系，无法给人提供行为后果的确定性和合理的预期。
上述这些都决定了公序良俗的“双刃剑”的性质，如何寻求两者之间的平衡，是值得关注的问题。
三、 民法中公序良俗的产生与演进
（一）公序良俗原则的产生
公序良俗原则最初是作为对契约自由的限制，肇源于罗马法。《学说汇纂》中提到，约定终身不结婚或必结婚、必信奉某教或不信奉某教、不立某人为继承人或必立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为，以及以赌博、为娼为标的等伤风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无效。乌尔比安《萨宾评注》第42卷则认为:“总之，我们创造了这样的新规则不道德的要式口约，无任何效力。”[2]罗马法规定标的物作为法律行为的构成要素之一，必须具备确定性、可能性、正当性和利益性等要件。正当性，就是指法律行为的标的不能违反强制性的法律规定及公序良俗。自然法学派中所谓的“正义原则”亦是公序良俗的表现。近代各国的民法都继承了罗马法对公序良俗的的规定，并通过公序良俗原则对社会生活的调控大多是通过限制法律行为的标的来实现的，其要求法律行为的标的具备社会妥当性，方能生效。
（二）大陆法系国家对公序良俗原则的规定
法国《拿破仑法典》第6条有规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律；第1133条规定：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因；第1131条规定：不法原因的债，不发生任何效力；第900条规定：在生前赠与和遗嘱的所有条款中，不可能的条件，违反法律和善良风俗的条件，视为未订定；第1387条规定：夫与妻只须不违背善良风俗，并依后述各条规定的限制，得随意订立契约。可见在法国民法典上，《法国民法典》采取的是“原因理论”，即在承认契约自由原则的前提下，对当事人的意思自治划定界限。具体说来，法官在确认某项合同是否有效时，应当探求当事人承担债务所追求的目的，该目的即为合同内容的一部分；承担义务的债务人不得把承担义务的意思与承担义务的直接目的区别开来，直接目的就是承担义务的法律原因。在法国司法实践中，因违背公共秩序而受到禁止的行为可分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。
而在德国民法典中，只有善良风俗的概念，并无公共秩序的概念。这是其与先前的《法国民法典》的重要区别所在，而且它还将暴利行为列为违反善良风俗之一特例加以规定。德国民法典有规定违反善良风俗的行为无效。特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。德国学者认为法国民法典上的公共秩序具有不确定性，这与法律的严谨和准确性相矛盾，而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。因此在德国民法典上，它仅仅采纳了善良风俗的概念，而放弃公共秩序的概念。德国民法典是仅仅把握住了其所创造的“法律行为”概念来进行规制，体现了德国法系抽象思辨的特点。而且这种立法模式体现了公序良俗原则弥补成文法局限性的作用，可以对成文法拾遗补缺。完善民法典对社会生活的调控，较法国民法典有明显的优越性。德国司法实践中，常见的违反善良风俗的法律行为可分为：权力滥用；过度担保；限制性合同；违反两性与家庭道德准则的行为；暴力行为。
日本民法虽是继受于德国，却未像德国民法典那样排斥公共秩序概念，而是公共秩序与善良风俗并用。其民法典规定以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。日本在其民法典中采纳的是公共秩序与善良风俗的双重标准，但在具体调控方式上却借鉴了德国民法典的做法，采取了对法律行为进行调控的方式，并作出了更为细致的规定，具体化到法律行为的标的。日本学者我妻荣更将违反公序良俗的行为归纳为以下七类：1、违反人伦的行为；2、违反正义观念的行为；3、利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4、极度限制个人自由的行为；5、限制营业自由的行为；6、处分生存基础财产的行为；7、显著的射悻行为。[3]
（三）英美法系国家对公序良俗原则的规定
公序良俗并非只是大陆法系国家特有的概念和制度，在英美法系国家同样得到广泛的运用。在英美法系，公共政策原则与道德原则大体相当于大陆法系国家所说的公共秩序与善良风俗，与其相当的概念是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”和“对善良风俗的违反”等，含有以上内容的契约不具有法律效力。在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。英国法特别区分不法约定与公序良俗之理由而无效之契约，前者指抵触普通法或违反法律规定之契约，可谓法律禁止之契约；后者指虽非不法约定，但经法院考量习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：(1)违反实定法；(2)违反道德和善良的风俗；(3)违反公共秩序。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫”概念和制定法上的“不当影响”，及由此而整理出的“非良心性”概念或“交易交涉力的不平等性”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示的概念来进行处理。在近代美国契约法的演进过程中，已不复使用上述分类方式，在美国法律整编契约法第二次汇编中，即扬弃不法约定一词，而代以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题，无非意在以公序良俗此一无固定范畴，鲜有一定准绳之概念，广泛地规范所有悖于公序良俗之契约美国法基本上就是英国普通法的翻版，“英语加上来自英国的移民，就把这个国家保持在普通法系之中”，因此英国普通法关于公序良俗的规定基本上为美国法所继承。
（四）我国对公序良俗原则的规定
我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其宪法第二十二条规定：凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者均受宪法保护；第二十八条规定：以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维护社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。第二个层面是民法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此民法第一条规定：民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理；第二条规定：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限；第十七条规定：抛弃自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。二是规定违反公序良俗的行为无效，对此民法第七十二条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此民法典第三十六条规定：法人之目的或其行为，有违反法律，公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散；第一百八十四条第一款规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。台湾民法学家史尚宽先生依我国民国时期的判例及台湾地区判例将违反公序良俗的行为综合出以下类型：1、有反人伦者，指违反亲子夫妻间人情道义的法律行为；2、违反正义观念；3、剥夺或极端限制个人自由者；4、侥幸行为；5、违反现代社会制度或妨碍国家公共团体之政治作用。[4]
在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”
四、 公序良俗原则的功能
公序良俗原则不是民法的规范，而属于非规范性的规定，其存在是为了帮助人们正确理解与适用民法。关于公序良俗的功能，在我国大陆鲜有人论及，偶有涉猎也是在民法基本原则中的零星提带。本文认为，公序良俗作为一般性条款具有以下功能：
(一)立法准则
公序良俗原则作为民法的重要基本原则，它贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用，是制定、解释、研究民法的出发点和依据，其在民事立法上的指导作用，各学者认识基本一致。我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式，另外第五十五条第(三)项规定，民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益，否则根据第五十八条第(五)项之规定，违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象，在其他法律法规中，我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。”
(二)行为准则
由于民事关系的复杂性、广泛性、灵活性和法律本身的滞后性，民法中不可能对各种民事关系都一一作出规定。法律的空白地带为人们行使权利留下了更广阔自由的空间，但并不意味着权利不受任何限制。在法律规定不明及无规定情况下，遵守社会公共秩序、尊重社会公德成为社会的必然要求。公序良俗要求人们在民事活动中，要做一个遵守秩序和尊重道德的人，这给人们指出了一个大致的方向，并对私法自治有一定程度的限制。另一方面，国家通过公序良俗原则的要求制定相应的民事法律法规。将其上升为强行法规后对社会成员产生具有普遍性的强制约束力，要求行为人必须遵守。如在《收养法》中规定，无配偶的男性收养女性时，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。由于无配偶男性收养女性时，若年龄相仿或相差不大，极易产生不良甚至是不法行为，以收养的合法形式掩盖以非法为内容的目的，造成性关系和家庭伦理的混乱，有背于公序良俗原则，必须加以禁止。
(三)限制指导功能
从事民事活动所必须遵循的基本原则，法院也就必然要以此来判别行为人所实施行为的合法性。若只是行为人活动的准则，而非裁判准则，导致裁判结果与行为人预期目的不一致，公序良俗原则最终将失去其法律的约束力。民法的特点也决定其不同于刑法，刑法中奉行“法无规定不为罪”，即“罪刑法定原则”。而民法做不到“法无规定不处理”，民事活动中奉行的是“法律不禁止的，就是可为的”。这就是说，客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系进行调整，在这些场合，就要靠基本原则，基本原则的法律条文完全可以作为下判的法律依据。由于公序良俗是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延的特点，是其成为民法基本原则的条件之一。人类在规范的设计上力不从心，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开放的概念。这就意味着在司法实践中，必然导致法官的自由裁量权，它并不是在争议解决程序发生前作为一套具体、可直接操作的权利义务配置模式而存在，而是在具体的审理条件中才由法官依公序良俗原则负载的价值来确定某一权利义务关系，以达到个案的正义。这种个案的具体化也是将道德转化为法律规范的一个过程，即将基本的社会伦理道德秩序赋予法律上的规范意义，具有法律上的强制性。从法律的稳定性角度来看，是对法官进行自由裁量权时的一种限制，目的是防止法官滥用这种自由裁量权。而从法官的自由裁量权角度来看，公序良俗原则只要是一种指导作用，给法官对运用自由裁量权的一种价值指导。
公序良俗原则的适用主要是对当事人行为的否定性评价，因此可以说它是一个否定性正义，从立法本意上来讲，公序良俗最主要的功能是限制功能，即对私法自治的适当限制，以达到和谐完美的秩序，这也是该原则的价值目标和基本理念。
五、 公序良俗原则在我国的适用
民法之所以规定公序良俗，是因为法律不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并将其包容。所以公序良俗原则的出现是用以弥补此不足。遗憾的是，尽管不少国家立法程度不同地正式使用了公序良俗概念，但并没有对此做出任何界定，也无对此进行进一步阐述，而只是作为一个空白条款待法官去解释。有学者认为，公序良俗是授予法官的“空白委托状”，要求法官以“社会妥当性利益”为审判目标，在此过程中，法官不是概念法学下的“裁判书生产器”，而是具有极大的自由裁量权的社会正义的维护者。[5]
在我国司法实践中，公序良俗原则的适用也存在着诸多问题：1999年李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中，装修工缢死于用来结婚的新房内，一审及二审法院均认为，屋内是否发生过人员死亡事件，与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系，对要求赔偿购房等经济损失不予支持。然而有观点却又认为认为，中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向，喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的，这已突破了迷信的范畴，且被一般民众所接受和认同，而该案中房屋作为新房使用时有其特殊意义和要求，在该房中发生过死人事件实不符合我国的善良风俗。[6]又如在2005年发生的“偷情协议案”中，原告赵全拿着写有“双方各自在2005年12月前离婚，重新组建家庭。双方如有一方违约，其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”的协议书将婚外情人姚丽告上法院，要求对方赔偿自己5万元。大庆市大同区法院开庭审理了此案，最终法院判决该协议违反社会公德，无效。很多人认为，这个协议应是合法有效的，双方要求离婚，重新组建家庭是法律所容许的，社会所接受的，并非伤风败俗的行为。[7]
实践中，大量存在上述情况，同一案件中，对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧，这是由于公序良俗本质上的不确定性即法律形式与理性的要求之间的矛盾是不可能消除的，因此，公序良俗原则的相对具体化有着其一定的必要。公序良俗原则在西方的具体化是由法官完成的，可以说，公序良俗在西方的产生和适用是判例制度的产物，是法官的杰作。但是在我国，就目前情况来看，法官是无法承担此重任的。西方传统认为，法官是正义的使者、公平的化身，也就是说，这种授权是建立在法官的高素质和人们对法官充分信任的基础上的。而在我国，法官的素质不高是一个不争的事实。因此，公序良俗原则在我国的适用更适宜由立法或司法解释予以具体化、类型化，确定可能违反公序良俗的大致类型，这可在一定程度上限制法官的自由裁量权，防止司法权的异化，又不至于陷于形式主义。
违反公序良俗行为的分类上，各国理论和实践颇有差异。
根据对各国法律规定及司法实践，本人参考国内各学者对我国现今可能被判断为违反公序良俗的行为，将其归纳为以下几种：
1、危害家庭关系的行为。公序良俗对家庭关系的保护应从人身和财产两个方面着手。人身方面包括：断绝亲子关系的行为，免除抚养协议的行为，夫妻、子女别居的协议行为等。财产方面包括设定婚姻违约金的行为，违反特留份规定的行为等。
2、违反性道德的行为。性道德是指调节人类性行为的道德规范。这类行为的争议最大，性道德是善良风俗的基本内容，用公序良俗对其规制非常必要。违反性道德的行为有如：借腹生子，“人体盛”等。
3、违反人权和人格尊严的行为。人权与人格尊严，是现代民主法治的前提条件。我国宪法明文规定保障人身自由和人格尊严不受侵犯，因此依公序良俗原则规范人权和人格尊重的行为，具有重大意义。例如，强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款，以及当下流行的打着文化招牌表演“汉奸丑态”等。
4、滥用诉权的行为。诉讼权利的滥用会对当事人的实体利益造成损害，因此，滥用诉权本质上是一种侵权行为。主要包括：恶意诉讼，拖延诉讼、不实陈述、虚假证词；。
5、违反劳动者保护的行为。劳动者保护是现代保护的公序的重要领域，已成为国内违反公序良俗行为的重要类型。如：“单身条款”(即女雇员一旦结婚立即辞退)；男女同工不同酮的差别规定等。
6、规避法律的行为。如当事人均为中国人并在境内缔结契约，为规避中国强行或禁止性法规，而约定适用外国法律。
上述分类不可能囊括所有违反公序良俗的行为。并且随着时间的推移，法律的完善，公序良俗违反行为的类型也会不断变化，这需要法官在具体的案件中具体分析，上述分类仅作参考。
另外，公序良俗原则在我国的适用，亦可以结合运用价值补充的方法。价值补充方法是法官适用一般条款时，在没有类型化参照的前提下，提供一定的方法指导，并不直接提供给法官任何具体的判决结果。此项价值判断，不是适用解释者个人主观的法律感情，而是适用存在于现今社会上可以探知认识的客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则。法官利用价值补充的方法进行裁决以实现个案的平衡时，须将理由阐述具体明确，不能引用其他判例作为判断基准，同时必须注意社会一般概念及伦理的变迁，不可拘泥于过时的陈旧观念和道德标准。
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